LA IDEOLOGIA DE LOS JUECES: Historia y dogmática
- Fernando Oliván
- hace 1 día
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Por Fernando Oliván
I
LA POLIS Y EL IMPERIO
La idea de Justicia carece de sustancia material. Incluso cuando decimos que un hombre es justo, en el fondo simplemente actualizamos una tautología, como esa que, desde Ulpiano, se reitera en las facultades de Derecho: “Justicia es esa constante voluntad de dar a cada uno lo que es suyo” indiferente a saber qué es eso que es de cada cual. El problema radica en cómo hacer para que ese conjunto de enunciados sobre los que gravita el sistema social, es decir, las normas, desciendan a la eficacia del acto. En breve, como trasladar un sistema construido sobre la dinámica de las palabras -no otra cosa son las leyes- para recrearlo como acciones capaces de afectar a la vida de los hombres que componen la comunidad política.
Y es justamente en ese difícil equilibrio donde está el problema. Fuera ya de todas esas épocas donde los conceptos de derecho y religión se funden, la complejidad del mundo jurídico sigue siendo inmensa. Las normas, la norma en su sentido abstracto, no es una cosa homogénea sobre la que podamos gravitar el proceso concretizador de ese silogismo sobre el que se imparte Justicia, de ahí que estemos ante un sistema en continua transformación. La realidad es que, por eso mismo, la construcción del aparato judicial no deja de ser algo relativamente moderno y sometido a los continuos cambios de la Historia.
En mi libro “Leviatán al desnudo” (Valencia 2022) analizaba el proceso de configuración del Estado moderno, oponiéndolo a las otras formas previas de organización política, la polis y el imperio. Momento crucial donde nace todo ese aparato institucional sobre el que hoy configuramos la vida política y, por ende, el mundo jurídico.
*
La polis, es decir, la forma política de la antigüedad greco-latina, frente a lo que luego será el Estado, no es una persona. La polis no es más que la aglomeración de una serie de unidades previas, esas casas (domus, oikos) sobre las que gravita la auténtica potestas. En el modo polis, la casa, como expresión física de la gens, es el núcleo donde reside la fuerza de la sociedad. Es en esas casas donde se asienta esa auctoritas que configura el poder de la ciudad, ahí se habitan esos patres que acuden a la asamblea asistidos por la fuerza del conjunto de hijos, sobrinos, esclavos y clientes que le siguen al más mínimo gesto. Ese es el núcleo de su soberanía. Roma, por poner un caso, no es una entidad propia. Como dice su acrónimo, es directamente la unión de los romanos, SPQR. Por eso, en la estructura orgánica de la polis (Roma, Atenas, etc.) no hay “cargos”, el edil, pretor, censor o cónsul, no ejerce un cargo, es decir, una carga al servicio a un Señor, como sí sucederá luego en el estado, que por eso sus altos cargos se denominarán “ministros”, es decir, sirvientes. En Roma esas figuras, no están al servicio de un amo superior, son patres repletos del orgullo y el poder que les proporciona su casa. Por eso se habla de magistratura, en cuanto acumula el poder que emana de la Asamblea.
El modo Imperio que sucederá a la polis no es más que la deriva corrupta de este modelo urbano, reducido al máximo el grupo de paterfamilias con capacidad de decidir. Ahora esta potestas la tiene uno solo, el Princeps. Pero en todo lo demás el sistema se mantiene. A lo largo del Imperio, en ese tiempo que llamamos el Principado, se mantienen las formas republicanas y sus magistraturas. Simplemente, frente a las mil “casas” que constituían la vieja polis, ahora solo destaca una casa, la Domus Aurea, la Casa del Emperador.
En el modo polis el derecho, tanto como fuente como en su aplicación, emana de la comunidad política y lo hace directamente, sin intermediación alguna. Es la voluntad de los patres expresada por ellos mismos en la Asamblea. El modo polis no conoce ni soporta la representación. Esos órganos que hoy llamamos parlamentos y juzgados resultarían absolutamente incomprensibles. Ni el cónsul ni el pretor representan a Roma, tampoco el Senado. La auctoritas radica siempre en el pueblo, es decir, en esa reunión de los patres: Senatus Populusque. Cuando un ciudadano de Roma o un ateniense vota en el ágora, ya sea en una acto político o judicial, no deposita un mero voto, afirma una posición que viene respaldada por esos cientos de puñales que, entre sus hijos, sobrinos, esclavos y clientes, sustentan su palabra.
Nada de esto sucede en esa otra forma política que llamamos Estado. La vieja formula de la polis se fue agotando ya en ese siglo I de nuestra era. Sobrevivió un par de siglos a las guerras civiles gracias al genio de Augusto, pero al precio de desvirtuar el sistema hasta hacerlo irreconocible. A partir de ahí se inicia una lenta carrera hacia el precipicio. Nuevamente la Anarquía Militar del siglo III amenazó con el derrumbe total, que, una vez más, se salvó in extremis con la también genial obra de Diocleciano, para desembocar, ya con Constantino, en lo que denominamos el Imperio Cristiano. Aquí ya podemos decir que estamos en los pródromos de la forma estatal.
II
LAS FICTIO IURIS
Las formas del estado comienzan ya en esa fase. El modelo de Constantino entrañaba ya una creación ficticia, una de esas fictio iuris que tanto gustaban a los jurisconsultos romanos, lo que hoy llamamos una persona jurídica. Tanto la Tetrarquía como el Imperio Cristiano constituyen una ficción jurídica, una entelequia urgida por la necesidad de resolver el endiablado problema que entrañó la Constitutio Antoniniana que vino a otorgar la ciudadanía romana a todo el Imperio. Es cierto que el proceso volvió a entrar en crisis con las invasiones bárbaras, pero las raíces del sistema ya se habían sembrado, de ahí las dos respuestas que avanzan a lo largo de la Edad Media y el Renacimiento: por un lado, el modelo de Bizancio, con sus propias formas protoestatales que desembocará en la Rusia de hoy y, por otro lado, ese Occidente desgarrado por las nuevas tribus. Un Occidente que, primero, buscará reconstruir los modos imperiales con Carlomagno y el Sacro Imperio Romano Germánico, para, tras la crisis que abrirá el Cisma de Occidente, desembocar en el modo estado.
El estado en Occidente surge de ese proceso de territorialización del poder que viene a romper el ideal unitario del Imperio. Una territorialización que afectará tanto al brazo político, con el nacimiento de las monarquías territoriales, como al brazo eclesiástico que, un par de siglos más tarde, y con la Reforma Protestante, se romperá también en mil pedazos. Con ello, la vieja doctrina de Gelasio I de las “Dos Espadas” se cierra definitivamente. Verdaderamente es ahí es cuando nace el estado en Occidente. Cuando Alfonso X proclama en las Partidas que “rex imperator in regno suo est” deja meridianamente claro que el Imperio ha dejado de existir.
El concepto de Justicia, tal y como lo conocemos, arranca en ese momento. Como hemos dicho, el estado es una persona, una persona ficticia, pero con todos los atributos de la vida, con su propio cuerpo, con su cabeza y con su alma. Así lo retratará Hobbes en la portada de ese libro que le dio la fama. Un artificio, una ficción, como decimos, creado para resolver ese nuevo problema jurídico que entrañará una pluralidad de soberanos que se reivindican, todos ellos, ser también emperadores.
Cuando los monjes-juristas egresados de las nuevas universidades, recibieron el encargo de resolver este problema, y diseñar ese nuevo aparato político, pronto pensaron en el modelo que les resultaba más cercano: la Iglesia. También ella es una Asamblea (Ekklesia) de ciudadanos-creyentes, pero una asamblea sometida a la voluntad de una nueva Domus Aurea, la Casa de Dios. Una sola Casa con una sola gens: la Sagrada Familia. Las enseñanzas de San Pablo lo dejaron bien claro: “ya no hay judío ni gentil, ni hombre ni mujer, ni libre ni esclavo, pues todos somos hijos de Dios”.
Sobre estos pilares teológicos aquellos monjes-juristas levantaron las dos entelequias sobre las que se fundamentará la Modernidad política: el individuo, ese ecce homo despojado del poder que antaño le proporcionaba su gens, y el estado, ese nuevo pater que, acumulando todo el poder, asumirá la centralidad del nuevo imperio territorial. Uno, la nueva persona física y el otro, la nueva persona jurídica, serán los nuevos sujetos de la Historia. Un proceso que, iniciado el siglo XII más o menos, no culminará hasta bien entrada la Edad Contemporánea.
III
EL PROCESO JUDICIAL
La Justicia, en la estructura polis, es un ejercicio directo de la propia comunidad. De ahí ese modelo que tanto nos escandaliza con jurados constituidos por cientos o miles de miembros, algo que se acerca más al acto político que al jurídico. Pericles perfeccionará su mecánica convirtiéndolo en una máquina perfecta donde el concepto Justicia, como poder, quedará vinculado a esa voluntad radicada en la masa de ciudadanos. El famoso caso del juicio a los almirantes de la batalla de las Islas Arguinusas resulta paradigmático: ¡Ni siquiera la institucionalidad de la Asamblea está por encima de la voluntad de los ciudadanos! En un giro asombroso, de un día para otro, el pueblo reunido en asamblea judicial procedió a deshacer todo lo hecho en el día anterior, y un veredicto de culpabilidad que había llevado a la ejecución de aquellos almirantes, se convierte, al día siguiente, en un fallo absolutorio que conllevará, incluso, la condena de los que promovieron el fallo anterior. La ciudad se sostiene en esa voluntad compartida donde lo político se funde con lo judicial. Una voluntad inalienable donde ni siquiera una decisión puede condicionar la decisión siguiente.
Con el estado el sistema se invierte. Ahora el ciudadano ya no es nadie, se ha convertido en un mero grano de polvo, triturado en ese proceso que llevó a los nacientes reinos a derribar el señorío de las antiguas casas. Frente a una Atenas, donde la ciudad no es más que la unión de sus ciudadanos, el estado, como hemos dicho, es ya una entidad con personalidad propia. Es ella, y no los ciudadanos, la que ejerce la soberanía y acumula el monopolio de la violencia. Por eso, en el modo Estado, la Justicia no es más que uno de esos poderes que acumula Leviatán, el patriarca de la nueva Casa. Secularización de la Casa de Dios. Frente al modelo antiguo donde la ciudadanía ejerce directamente tanto el acto legislativo como el judicial, ahora, entre el pueblo y el principio de soberanía se interpone ese ser que, aunque ficticio, alcanza el monopolio de todos los poderes.
IV
LAS INSTITUCIONES MODERNAS
Los juristas bajomedievales de Borgoña acuñaron una expresión que alcanzará fortuna: “los dos cuerpos del rey”. El rey tiene dos cuerpos. Uno físico, de carne y hueso, un cuerpo que nace, crece y muere, sometido a la corrupción, la enfermedad y el pesado. Es el cuerpo físico del rey. Pero junto a ese cuerpo se levanta el otro. Un cuerpo místico, imperecedero e incorruptible. Los autores medievales denominan a este cuerpo ficticio con los nombres de Corona o “Fisco”. Éste es el Estado. Cuando Luis XIV decía “El estado soy yo” no construye metáfora alguna, se refiere a esto, a que él, en cuanto cuerpo místico es, él mismo, el estado. Es ahí donde se deposita el principio de soberanía.
Se produce así un cruce de representaciones. Algo que jamás conoció el mundo antiguo. De nuevo será la Iglesia la que aporte los modelos sobre los que trabajarán los juristas.
El Papa no representa a la comunidad de cristianos, entre el Papa y los fieles se interpone la Iglesia. Una Iglesia que es, a su vez, el Cuerpo místico de Cristo. Esto entraña que el Papa, en cuanto vicario de Cristo en la tierra, constituye, a su vez, el cuerpo místico de la comunidad cristiana. Una fictio sobre otra fictio.
Juego de espejos. Una cadena de ficciones que alcanzó a acumular el poder institucional más grande jamás soñado a lo largo de la Historia. La llamada “Concesión Petrina” lo deja bien claro: “lo que atares en la tierra quedará atado en el cielo”, es decir, el poder del Papa se impone al mismo Dios al que podrá atar con sus decisiones. Todo esto, como hemos dicho, se trasladó a esa nueva figura que, a lo largo de esos siglos, irá configurando el modelo estado. Como dirá Carl Schmitt: “todas las instituciones políticas del estado moderno no son más que instituciones teológicas secularizadas”
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El desarrollo del estado, como es de comprender, no se alcanzó en una hora. Podemos apreciar, al menos, dos etapas. Una etapa inicial, de tipo cortesano, y que alcanzará su culminación con el Barroco, y otra, iniciada a lo largo del XVIII y que culminará a lo largo de los siglos XIX y XX. La primera constituye el Estado de Justicia y a la segunda el Estado de Servicio.
Concentrada la soberanía, ya no en la comunidad, sino en el cuerpo de Leviatán, la función específica del monarca no será otra que la de administrar justicia. El rey es “Deudor de Justicia”. Así lo recuerdan mitos bajomedievales como el titulado “La viuda y Trajano”. Cuenta este mito que, en medio de una expedición a la guerra, a mitad del camino, una viuda detuvo el paso del Esperador reclamándole justicia por el asesinato de su hijo. El emperador, nos dice la leyenda, le dijo: “voy a la guerra, me esperan en el frente. A la vuelta estudiaremos tu caso”. Pero la viuda le replicó: “No, eso no me basta, yo quiero justicia ahora. Tú puedes morir en la batalla y si eso ocurre, ¿Quién dictará justicia en ese caso?”. El emperador comprendió en ese momento que la deuda de justicia no puede esperar y que era aún más importante que la guerra. Detuvo toda la expedición y abrió una “lit”. Juzgó el caso y resolvió en derecho. Lo que aquí se narra no es otra cosa que el Estado de Justicia.
V
LEGISDATIO E IURISDITIO
Las dos funciones de la soberanía son “dar” y “decir” el derecho. El derecho ya no es una emanación de la comunidad más o menos inspirada por los dioses, como sí lo fue en tiempos antiguos, ahora surge desde un sujeto interpuesto, un ser con voluntad propia e independiente de la sociedad a la que representa. Él es la fuente del derecho. A este ser le corresponde “Dar” la ley y “decir” (o pronunciar) el derecho, es decir, la Legis-datio y la iuris-ditio. El primer elemento constituirá la razón de ser de lo que llamaremos luego el Poder legislativo, el segundo lo que se empezó a llamar, ya esa época, el Poder judicial. Ahora bien, ambos, incuestionablemente, residenciados en la persona del rey, es decir, del estado.
Con ello se consuma el proceso de apoderamiento del acto de justicia. La administración de justicia, residenciada en el del espacio comunal en el tiempo antiguo, pasa al espacio de la Corona y la Costumbre y las formas populares de la norma se verán sustituidas por la Ley. La Ley y los Tribunales se imponen como las nuevas armas del soberano.
Poco a poco va surgiendo todo un cuerpo de expertos, los juristas, encargados de esa gestión diaria del acto de Justicia. Así nace la profesión de abogados y jueces que, egresados de las universidades, terminará por identificarse con la función juzgadora.
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Jueces y abogados constituyen un cuerpo único. Son los encargados de asistir a la función monárquica de la Juris-ditio. A ellos corresponderá la labor de dictar, en nombre del Rey, esa justicia minuciosa, caso a caso, a lo largo y ancho de todo el reino. Labor ingrata dirá el rey San Luís, que por eso mismo la descarga -la “delega”- en estos profesionales remunerados por la Corona.
El problema es que, estos profesionales pronto tendieron a apoderarse de la función jurisdiccional a la que terminaron por considerar propia. Acaparando el ejercicio cotidiano del acto de justicia, pasaron a reclamar su titularidad. Surge así el debate entre lo que se llamó “Justicia Delegada” y “Justicia Retenida”, es decir, la Justicia ¿ha sido encomendada (“delegada”) a estos profesionales, o, por el contrario, se mantiene “retenida” por el rey y a disposición de la Corona?. Una querella que recorrerá toda la Modernidad hasta casi la Edad Contemporánea. Son las llamadas guerras judiciales que enfrentarán a los reyes del Barroco con las nacientes uniones y colegios de abogados y que llevará a luchas, atentados, huelgas y asesinatos que marcarán todo un siglo. Es el caso de la huelga de abogados y jueces que sacudió el sistema el siglo XVII, un conflicto que no fue solo administrativo o teórico, sino que se convirtió en un conato de guerra civil. Un conflicto que tendrá su derivada religiosa en la querella entre Jansenistas y Jesuitas y que, en más de un punto, abrirá las puertas a la misma Revolución francesa.
Que el tema no fue solo francés se aprecia en la misma historia inglesa. Figuras como Sir Edward Coke, Selden o Hale dan constancia de la universalidad de un debate que recorre las mismas entrañas de Europa. Es ahí, en medio de esas luchas, en pleno absolutismo monárquico, donde se acuña todo ese elenco de conceptos que hoy atribuimos al sistema democrático: “independencia judicial”, “autonomía de los jueces”, “separación de poderes”, etc. Ahora bien, ninguno de ello, ni Coke ni el celebérrimo Henri François d'Aguesseau, ni los abogados amotinados en el Colegio de Paris, dudarán jamás que ese poder, por su propia naturaleza, está en la cabeza del soberano, es decir, de la Corona, o sea del Estado. Tengámoslo claro, Montesquieu no construye su pensamiento desde un ideal democrático. Él era el presidente del Parlamento de Burdeos, lo que, en aquella época, constituía el órgano judicial. No habla de utopías ni de revoluciones, simple y directamente participa de una guerra en la que, sin lugar a duda, es parte interesada y activa.
VI
LA IDEOLOGÍA DE LOS JUECES
Es interesante anotar sin embargo una cosa. Las posiciones que hoy identificamos con derecha e izquierda, con progresía y reacción, se mezclan y confunden en medio de este conflicto. La Corona, es decir, el Estado, a lo largo de todo ese proceso de nacimiento de la Modernidad, es decir, el Renacimiento y el Barroco, busca desesperadamente el poder absoluto, y no lo hace por ningún tipo de ambición desmedida, sino por su propia naturaleza: le es imprescindible para sobrevivir. Frente al Estado todavía proyectan su sombra, y con una potencia sobrecogedora, las viejas estructuras antiguas de las Casas. La nobleza, la Iglesia, los conventos, la misma naciente burguesía, constituyen fuentes autónomas de poder que impiden la construcción del estado moderno.
La construcción del estado requirió convertir en polvo las poderosas estructuras familiares heredadas de la Antigüedad. Por eso, la labor inmediata que asumen los reinos de la época -de Francisco I a los Reyes Católicos- no fue otra que desmochar castillos y doblegar a unos nobles que, poco tiempo antes, mantenían esa autonomía que entrañaba el orden feudal. Luis XIV levanta para este fin el gigantesco complejo de Versalles, su objetivo no era otro que convertir en cortesanos a aquellos nobles, recreándolos como “funcionarios” del nuevo sistema. Una nobleza levantisca que, de los Comuneros de Castilla a la Fronda en Francia, pasando por la mismísima Revolución Inglesa y su Parlamento Largo, recorrerá los primeros siglos de la Edad Moderna.
Es en medio de este conflicto donde convergen las posiciones de la Corona y la Ilustración. Los vínculos entre Voltaire y los monarcas absolutos reflejan la coincidencia de intereses entre el pensamiento Ilustrado y el poder monárquico. Una alianza que dota de contenido a la expresión de “despotismo ilustrado”. El progreso veía en el poder el instrumento imprescindible para desplegar su ingenio, y el poder veía en esa idea de progreso, no solo la potencia de una técnica fundamentalísima en el campo de la guerra, también una forma de afianzar su poder y legitimidad incorporando al pueblo a la causa monárquica. Es ese “Todo para el pueblo” que constituyó el lema de la Corona ilustrada. Con ello pasamos del Estado de Justica al nuevo modelo del Estado de Servicio.
El siglo XVIII se cierra con dos campos enfrentados, por un lado, está la Corona y las fuerzas que emanan de la Ilustración, y por el otro, esa baja nobleza que se ve despojada de sus privilegios, esas villas y su pequeño comercio que se ven aplastadas por los impuestos, esos gremios constreñidos por mil reglas y, sobre todo, la Iglesia, que se ve cuestionada en el monopolio de la legitimidad y el discurso ideológico. Será esa Iglesia, amenazada por las fuerzas ilustradas, la que vendrá a liderar la reacción contra la Modernidad y el naciente Estado.
Posicionada la Corona en el campo de la Ilustración y el Progreso, no será extraño que los jueces y abogados, en su lucha por garantizarse el control del acto de Justicia, terminen colocándose en el campo opuesto. Hay así, en su misma estructura, una ideología de los Jueces. Una ideología reaccionaria, fruto de un conflicto que recorre todo el tiempo moderno. Al estudio de este conflicto dediqué todo mi libro “La ideología de los derechos Humanos. Una arqueología de la razón humanitaria” (Valencia 2021).
El caso Callas nos proporciona una magnifica prueba. Voltaire lo describe, lanzando su crítica tanto sobre la Iglesia como sobre los jueces, en su Tratado por la Tolerancia.
En este caso, estamos ante un típico caso penal. La muerte de un joven, luego se supo que un suicidio, y las sospechas que recaen sobre su padre como posible autor del asesinato constituyen el núcleo del juicio. En realidad, el padre, para evitar la vergüenza de ese suicidio, trató de ocultar las pruebas convirtiéndose él mismo en sospechoso. Es ahí donde se incorpora toda una serie de variables que hacen del caso un acontecimiento que condicionará el siglo. De entrada, los intereses de la Iglesia. El sospechoso es protestante y, al parecer, su hijo tramitaba, en medio de una profunda inestabilidad psicológica, su conversión al catolicismo. La maquinaria de la Iglesia pronto convirtió el caso en un proceso contra la comunidad hugonote, un verdadero pogromo alentado desde los púlpitos y que, gracias a la coalición de intereses entre la Iglesia y la magistratura, pronto se trasladará a los tribunales. El caso terminará con la ejecución, bajo tortura, del señor Callas que no será rehabilitado hasta mucho más tarde. El caballero de la Barre, en un caso con los mismos tintes, correrá la misma suerte.
No sucederá lo mismo en el caso del marqués de Sade. Perseguido también por el descaro de sus planteamientos religiosos y morales, se salvará, sin embargo, gracias a la intervención del Estado. Cuando los tribunales, azuzados por la Iglesia, iniciaron la persecución de su persona, a instancia de su suegra se interpuso el naciente aparato administrativo que, secuestrando su persona, le sustrajo a la crueldad de los jueces. A través de una Lettre de Caché, instrumento ejecutivo de intervención de la Corona, se propició su oportuna detención administrativa, lo que colocó su persona bajo la custodia real -en la famosa Bastilla- evitándole el procedimiento judicial. Pese a la leyenda, como acreditaron los casos anteriores, la actuación de los tribunales, con su independencia y autonomía, resultaba infinitamente más cruel e inhumana que la que pudiera desplegar la Corona, saturada ya de un cierto humanismo ilustrado. La reacción, con toda la brutalidad de sus secuelas religiosas, supersticiosas y patriarcales, se instala en los jueces y su independencia.
La estructura judicial, es decir, ese gigantesco aparato técnico-jurídico que busca la consolidación de esa Justicia delegada y que ha alcanzado su independencia a través de la venalidad de los cargos, despliega sus propias coordenadas ideológicas. No es una cuestión de si los jueces o los abogados, en su intimidad, mantienen o no una determinada ideología concreta, es que el mismo aparato, como institución, se inserta en un universo conceptual saturado de ideología. Una ideología reaccionaria, conservadora, vinculada a ese espectro social constituido por la baja nobleza, la aristocracia urbana, los gremios y conventos y, sobre todo, la Iglesia. Una Iglesia que, confrontada al más violento ataque a su legitimidad sufrido desde las herejías del siglo IV, reaccionó con todas sus fuerzas poniendo en jaque tanto a la Modernidad naciente como al Estado.
La verdad es que la Corona, es decir, el Absolutismo, terminó siendo derrotada en este conflicto. A final de ese siglo XVIII los datos cantan la victoria de la reacción frente al progreso. La segunda Fronda en Francia, la Gloriosa Revolución en Inglaterra, los nuevos conflictos religiosos, pienso en la expulsión de los Jesuitas, apuntan a esa parálisis en la construcción de la Modernidad. Leviatán termina el siglo de las Luces herido de muerte. Pero, en esto llegó la Revolución.
VII
LA REVOLUCIÓN Y EL DERECHO
Como plantea Tocqueville en “El Antiguo Régimen y la Revolución”, la Revolución, en definitiva, no cambia tantas cosas. En el fondo no es más que el último esfuerzo de ese estado por recuperar la iniciativa en la construcción de la Modernidad, en breve, la culminación de ese proceso en el que, a lo largo del siglo, había fracasado la monarquía absoluta. Por eso, ni Robespierre, ni Danton o Saint-Just quisieron oír nunca la palabra “independencia judicial”. Napoleón tampoco.
Que el estado, es decir, el poder en su sentido moderno, había sido derrotado por esos abogados y jueces montaraces lo acreditan distintos puntos. De entrada, la continua incorporación de figuras que, impulsadas por la Corona, buscan, a lo largo del siglo, recuperar la iniciativa en el proceso judicial, es decir, “retener” el acto judicial. Ahí está, de entrada, la figura del Fiscal (le Procureur), irrupción directa de la figura del rey en medio del acto judicial. El término no es neutro, procurador, es decir, representante, o fiscal, o sea, de nuevo la persona ficticia -fisco- del mismo monarca. Mas tarde la figura del Greffier, ese secretario judicial, con el que, nuevamente, el poder busca recuperar el control de la oficina judicial. Un fracaso continuo, en medio de una guerra por controlar ese espacio jurídico, que llevará al Estado, ya en los siglos XIX y XX, a cambiar de tercio.
El conflicto, en el marco judicial, resulta paraleloal que recorre esa legis-datio del acto legislativo. De entrada, en lo que supuso el esfuerzo codificador -la Codificación-, nueva mecánica para el control de la producción de las normas (no será casual el rechazo que despertará tanto en la Iglesia como como en el pensamiento conservador y reaccionario), pero, sobre todo, en ese otro derecho que irá naciendo al calor de la Revolución y que encontrará su perfección en la Edad contemporánea: el llamado Derecho Administrativo y su eficacísimo aparato normativo en el Poder Reglamentario. Un derecho ya definitivamente propio, con su fuente en el mismo corazón del estado -en su nueva persona como Administración-, al margen de la sociedad y su ius civile, y, sobre todo, con su propia jurisdicción, ese Consejo de Estado al que el propio Emperador impuso su brutal brocardo: “Juzgar a la Administración sigue siendo administrar”.
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El proceso culminará el siglo XX donde, pese a sus incuestionables diferencias, se imponen las tres ideologías del estado contemporáneo, todas ellas fruto de esa Modernidad con la que se cierran los tiempos antiguos (el llamado Ancien Régime). Liberalismo, Fascismo y Comunismo, tan diferentes en tantas cosas, se verán, sin embargo, recorridos por una misma urgencia: transformar el derecho y su aplicación judicial.
Con ello ya entramos definitivamente en las formas, ¡en la culminación!, de la segunda fase de la Modernidad. Si, como hemos dicho, el Estado Moderno nace como Estado de Justicia, con la Ilustración, y sobre todo con la Revolución, se constituye en Estado de Servicio. Lo que vuelve a cambiar los términos del juego sobre los que se levantó el gigante Leviatán: la Ley y la Jurisdicción. Liberalismo, fascismo y comunismo, comparten, no solo es el ser los hijos naturales de la Modernidad, también una misma nueva sustancia del derecho. Con ellos nace un nuevo tipo de ordenamiento alejado definitivamente de las viejas formas que configuraron el ius.
Alcanzada esta fase avanzadísima del estado, los dos viejos aparatos constituidos por el legislativo y la jurisdicción pierden definitivamente sentido apartados por las nuevas mecánicas de la organización de la vida. Lo que nos abre ya a lo que más de un autor denomina ya la Post-modernidad.
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DERECHO Y PROCESO EN EL SIGLO XXI
Hoy vemos como la Ley se ve sometida a un fortísimo proceso de des-soberanización. Se desquicia el acto legislativo recreado ahora bajo las mil formas que despliegan los modernísimos sistemas normativos. Ya no estamos solo ante el triunfo del Reglamento, primera pieza que se arrebató al poder legislativo ya en el siglo XIX, la realidad normativa hoy nos presenta todo un larguísimo catálogo de instrumentos que vienen a ordenar la vida comunitaria bajo nuevos parámetros. Ordenes, instrucciones, modelos, libros blancos, circulares, sistemas de normalización, un largo etcétera que viene a saturar la atmósfera social hasta extremos insospechados. Si Carl Schmitt se quejaba de una legislación motorizada, la realidad contemporánea habla ya de velocidades supersónicas. El diseño de una aplicación informática puede llegar a derogar, de hecho, la sustancia de la ley. (Hace poco, incluso, comprobé cómo, con sus meras instrucciones de funcionamiento, los mismos informáticos del Ministerio alcanzan a imponer reglas y procedimientos que dejan sin eficacia no solo a leyes, sino también a la misma Constitución en su estructura de garantías).
Un proceso paralelo al que viven los Tribunales de justicia, recreados bajo nuevos instrumentos que vienen a socaban, hasta desvirtuarla, la vieja actividad de los jueces. Los nuevos marcos de resolución de conflictos, la mediación, la intermediación, el arbitraje, etc. dominan no solo el derecho mercantil, y grandes esferas del derecho privado, como el de familia, también colonizan, cada vez más, el derecho penal. A esto se añade la misma transformación de los tribunales. Asistimos a un paulatino encasillamiento de la actividad del juez, encorsetado por los nuevos profesionales que se incorporan al proceso. Médicos, psicólogos, economistas, ingenieros, policía científica, científicos en general, etc., recrean ese nuevo intervencionismo del poder socavando la vieja consigna de la independencia judicial.
Hace ya algunos años, denunciaba un Fiscal General la abdicación de la judicatura en su actividad de instrucción del proceso. Los jueces de instrucción, decía, ya no instruyen, terminan trasladando los informes que reciben, fundamentalmente del marco policial, obviando su labor investigadora y garantista, incapaces de contradecir a ese aparato pericial que se adhiere a la función juzgadora como una segunda piel. Con ello, la “carcasa” ha terminado por devorar al aparato.
Los vanos intentos de ciertos sectores por revivir un ensoñado “gobierno de los jueces” solo sirven para desquiciar aún más el mismo aparato judicial, sumando a la pérdida de función sistémica, la deslegitimación que acarrea un hiperactivismo político. El estado de del siglo XXI no es el mismo que el del XVIII o, incluso, el de principios del XX. Las nuevas tecnologías, la robotización de las profesiones, la invasión de la Inteligencia Artificial, dejan cada vez menos margen a esa profesión de juristas que, siglos atrás, retó al Estado. Hoy, paradójicamente, es el Estado mismo el que se disuelve. Parafraseando a Zymunt Baumann, el estado se ha vuelto líquido y, con ello, sus poderes se evaporan. Lo que llamamos Legislador y Tribunales, en su vieja dimensión de Poderes del estado, hace tiempo que resultan irreconocibles, nueva vuelta de turca que, quizá, nos esté abriendo a formas post-estatales de organizar la vida política.
Lo que es importante es apreciar como este proceso no es la respuesta coyuntural a determinadas posiciones políticas. Estamos ante un proceso de hondas raíces que se instala en la misma sustancia de las instituciones que venimos tratando. Las estructuras de poder legislativo y poder judicial, los conceptos de independencia de los jueces y separación de poderes no son el resultado de un supuesto perfeccionamiento de los sistemas políticos, ni están, en absoluto, vinculado a la idea de Democracia, son el fruto de una determinada manera de ser de lo que llamamos Estado, de una historia, y quedan sustanciados en su misma razón de ser, en breve, su sustancia está radicalmente vinculada a la misma suerte de la realidad estatal. Por ello, la evolución que mencionamos no supone un progreso, un avanzar hacia un supuesto “Fin de la Historia”, por el contrario, es el resultado de continuas transformaciones en un espacio competitivo a la búsqueda de un control del poder.
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Empequeñecida la labor legislativa y la judicial, el acto soberano se pierde. Ya Ferrajoli había anunciado este proceso en la segunda mitad del siglo pasado. El estado, decía, deviene demasiado pequeño para las grandes cosas, pero demasiado grande para las pequeñas. Atrapado en este dilema, el Estado ve multiplicarse, de forma exponencial, el abanico de las nuevas instancias decisorias, no todas ellas respaldadas por la garantía de su vinculación a la Voluntad General. La soberanía se ve succionada tanto desde las “grandes organizaciones internacionales, pienso en la Unión Europa, como desde instancias menores. Comunidades y landers, ciudades, conurbanos, barrios y distritos, etc., que van arrebatando competencias al cuerpo de un estado cada vez más escuálido.
Esto sucede en el marco territorial, como percibe Ferrajoli, pero también en otros órdenes, ahí está ese elenco de Consejos que, iniciado con la Tercera República Francesa, satura hoy el aparato de las políticas públicas. El sistema comunista alcanzó aquí un virtuosismo indiscutible. Consejos de la Mujer, de la Juventud, del Niño, de la Tercera Edad, consejos sobre Medio ambiente, Sanidad y Salud, Educación, Nuevas Tecnologías, etc. (no otra cosa eran los “soviets”) con sus grupos de expertos, sus comités de sabios, sus técnicos independientes, que emiten informes capaces de doblegar el poder de parlamentos y tribunales. No sin acierto e ironía, rubrica el profesor Harold J. Berman que estamos ante el “Triunfo póstumo del derecho soviético”. Un derecho que se adelantó, ya en los inicios del siglo XX, a la nueva dinámica del orden jurídico. Pero es que, eso que iniciaron los bolcheviques en Rusia, hoy es el denominador común que impregna todo el sistema jurídico-político del mundo ultramoderno, de nuestro Occidente.
La función de Servicio, iniciada con la Ilustración y que, tras la Tercera República Francesa alcanza su primera cima con la Revolución de Octubre, se dispara ahora, en el siglo XXI, hacia cotas estratosféricas. Nace un neo-derecho que satura la totalidad del mundo moderno. No se equivoca Donald Trump al descalificar como “soviéticas” las políticas de sus antecesores en la Casa Blanca. Algo que podemos extender a toda la Europa comunitaria. En cierto grado, la intuición de aquellos grandes juristas, Stucka, Pasukanis, Reisner o el mismo Vyshinskij, alcanzó a diseñar el derecho del futuro. Eso sí, si es que es todavía podemos llamarlo derecho.
Fernando Oliván
Profesor de Teoría del Estado
Autor, entre otras obras de:“La democracia inencontrable. Una arqueología de la democracia” (2ª ed.)
“La ideología de los derechos humanos. Crítica de la razón humanitaria”
“El Psico-Estado. Materiales para un psicoanálisis del Poder”
“Leviatán al desnudo. Una genealogía del poder”
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